1. Velayet Hakkı Nedir ?
Velayet hakkı, anne ve babanın, kural olarak çocukların bakım ve korunmalarını sağlanması amacıyla, onları kişi ve malları üzerinde sahip oldukları görev, yetki ve hakların bütününü ifade eder. Velayete bağlı hak direkt olarak kişiye bağlı bir haktır, yani başkasına devredilmesi mümkün olmadığı gibi bu haktan da vazgeçilmesi mümkün değildir. Bu söz konusu olan hak sadece anne ve babaya aittir ve başkasına bırakılamaz. Örneğin bu hak büyükanne, büyükbaba, amca, dayı, teyzeye bırakılamaz. Ancak şartları varsa bu kişiler çocuk için vasi olabilir. Aynı şekilde, bu hak yasal sebepler olmadıkça anne ve babadan alınamaz. Yani medeni kanunumuz velayete bağlı hakkın çocuğun yararına kullanılmasının söz konusu olmadığı hallerde velayete bağlı hakkın kaldırılmasına olanak tanımıştır. Bu çerçevede, anne ve baba açısından sadece hak ve yetkileri değil ayrıca görevleri de içerdiği dikkate alınırsa, bu hakkın, esasen çocuğun yararına hizmet eden, anne baba tarafından kendi çıkarlarına kullanılmayacak bir kurum olduğu anlaşılmaktadır. Velayet, soy bağı ilişkisinden kaynaklandığı için sadece çocuklar üzerinde söz konusu olur. Kural olarak ergin olmayan çocuklar, istisnai olarak da ergin çocuklar velayete tabi olur.
2. Velayete Tabi Olan ve Velayet Hakkına Sahip Olan Kişiler Kimlerdir?
Çocuğun anne ve babası, çocuğun doğumu anında evli ise, doğumla birlikte anne ve babanın velayet hakkı çocuk üzerinde kurulmuş olur. Kural olarak evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Evlilik devam etmekle beraber, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse, velayet hakkı hakim tarafından eşlerden birine verilecektir. Velayete bağlı hak, evliliğin ölüm ile sona ermesi halinde sağ kalan eşe, evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde ise çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa ait olacaktır.Çocuğun anne ve babası, çocuğun doğumu anında evli değilse, velayet hakkı doğum ile birlikte kendiliğinden anneye aittir. Kuralımız, evlilik dışında doğan çocuğun annenin velayetine tabi olması olsa da, doğum anında annenin küçük, kısıtlı veya ölmüş olması ya da annenin velayet hakkının doğumdan önce kaldırılmış olması halinde, hakim çocuğun menfaatine göre, çocuğa vasi atayabilecek veya velayeti babaya verebilecektir.Şüphesiz ki, bu hakkın babaya verilebilmesi, çocuk ile babası arasında tanıma veya babalık davası yoluyla soy bağının kurulmuş olması halinde mümkündür. Çocuğun doğumu anında evli olmayan anne baba, daha sonra evlendiğinde ve böylece çocuk ile baba arasında da soy bağı kurulduğunda, çocuk anne ve babanın ortak velayeti altına girer. Velayet hakkı, kural olarak, çocuğun ergin olduğu tarihe kadar devam eder. Çocuk ergin olmakla beraber, kısıtlanırsa, hakim, kural olarak anne ve babanın çocuk üzerindeki velayet hakkının devamına karar verebilir.
3. Boşanırsam Çocuğumun Velayetini Alabilir Miyim?
Boşanma işlemleri sonrası çocuğun velayetini almak isteyen kişiler, boşanma davasını etkili bir süreç yönetimi ile yürütmeleri gerekir. Her iki eş de çocuğundan ayrılmak istemeyebilir. Boşanırsam çocuğumun velayetini alabilir miyim diye merak eden kişiler, açılacak boşanma davası içerisinde çocuğun kendisi ile yaşamasının çocuk açısından daha sağlıklı olacağı yönünde hakim kanaati oluşturmaları gerekir. Bu noktada boşanma davasında hakim kanaati oluşturulabilmesi ancak etkili bir süreç yönetimi ile mümkün bir durum olacaktır.
4. Boşanma Davasında Küçük Çocuğun Velayeti Kime Verilir ?
Boşanma davalarında velayet kararı verilirken çocuğun yaşı da üzerinde durulan bir husustur. Bebeklerde anne şefkatinin önemi nedeniyle boşanma davasında bebeğin velayeti anneye verilebilmektedir. Fakat bu durum her zaman bebeğin velayeti anneye verilir olarak algılanmamalıdır. Sonuçta yine çocuğun çıkarları söz konusu olduğundan dolayı, hakim kanaati bebeğin anne ile yaşamaması yönünde olması durumunda bebeğin velayeti babaya da verilebilmektedir.
5. Çalışmayan Kadına Velayet Verilir Mi?
Boşanmada velayet konusunda belirleyici olan unsur, çocuğun menfaatleridir. Burada kadının çalışmıyor olması çocuğunun velayetini alamayacağı anlamına gelmez. Yine hakim gerekli incelemeleri ve araştırmaları yaparak hangi ebeveyn ile yaşamasının çocuk için daha olumlu olduğuna karar vererek çocuğun velayetini o kişiye vermektedir. Diğer yandan çocuğun velayetini alan birey çocuğun masraflarının karşılanması adına, karşı taraftan iştirak nafakası talep edebilmektedir. Bu durumda kadının çalışıp çalışmaması boşanmada velayet kararı verilirken öncelik olmamaktadır.
6. Çocuğun Velayetini Alan Taraf Daha Sonra Başkasıyla Evlenirse Velayet Kendisinden Alınır mı ?
Bu hakka sahip anne veya babanın, bir başka kişiyle evli olması halinde eşlere, ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi gösterme yükümlülüğü getirmektedir. Yani kanunumuza göre eşler, ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Diğer eş, kendi çocuğu üzerinde velayeti kullanan eşe uygun bir şekilde yardımcı olur; durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde çocuğun ihtiyaçları için onu temsil eder. Bu yükümlülüğün ihlali, evlilik birliğinin temelinden sarsılma sebebi olabileceği gibi, velayet hakkına sahip anne veya babanın ihlali önlemedeki başarısızlığı da velayetin kaldırılma sebebi olacaktır.
7. Velayet Değişikliği Davası Nedir?
Boşanmada velayet kesin hüküm niteliğinde değildir ve değişen yaşam koşullarına bağlı olarak bireyler velayetin değişikliği talebinde bulunabilirler. Bunun için velayet değişikliği davası ya da diğer adıyla velayet değiştirme davası açılması gerekir. Burada çocuğun velayetini almak istiyorum diyen birey, açacağı velayet değişikliği davası içerisinde çocuğun kendisi ile yaşamasının çocuk açısından önemine değinerek hakim kanaati oluşturmalıdır. Velayet değiştirme davası içerisinde verilecek olan karar, tıpkı boşanma davasında olduğu gibi çocuğun menfaatleri üzerine kurulur. Bu tip davalarda da hakim çocuğun çıkarlarını gözeterek velayet kararı vermektedir.
8. Velayetin Kaldırılması Nasıldır?
Anne veya babanın velayet hakkının amacına uygun kullanılmaması halinde ve çocuğun korunması için kanunun öngördüğü önlemlerin yeterli olmaması durumunda velayet hakkının kaldırılması öngörülür. Mahkemenin velayet hakkının kaldırılması kararı verebilmesi için bir talepte bulunulması gerekli değildir. Hakim, herhangi bir ilgilinin talebi bulunmasa bile, velayetin kaldırılmasını gerektiren bir sebebin bulunduğunu öğrenirse kendiliğinden hareket ederek velayetin kaldırılması kararını verebilir. Velayetin kaldırılması kararı ile birlikte, velinin, velayetten kaynaklanan hak ve yükümlülükleri sona erer Ancak, anne veya babanın velayete bağlı olmayan, çocukların bakım ve eğitim giderlerini karşılama ve nafaka yükümlülükleri devam eder.
9. Ortak Velayet Kurulması Mümkün müdür ?
Ortak velayet davası TBMM’ nin kabulü ve Yargıtay 2. Hukuk dairesinin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu içtihat ile ilk defa gündeme gelmiş bulunmaktadır. Bundan önceki uygulamada ortak velayet davası açılması ve ortak velayet talep edilmesi mümkün değilken artık ortak velayet davası açılması ve derdest olan davada ortak velayetin talep edilmesi böylece mümkün kılınmıştır. Boşanma davalarının temyiz aşaması ilgilenen Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Gençcan; Türkiye Cumhuriyetinin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 Numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokolün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunduğunu hatırlatarak, Ek 7 Numaralı Protokolün 5. maddesi hükmüne göre “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar hükmü olduğuna işaret ederek “Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde velayetin ana ve babaya ortak verilmesi artık mümkündür." şeklinde görüş belirtti.
Ortak velayet ne gibi yenilikler getirecek ?
Artık taraflar kesinleşmiş karar olsa dahi müşterek çocuğa ilişkin olarak ortak velayet davası açabilecekler. Hala derdest olan dosyalar için de ortak velayet verilmesi talebi kabul edilebilecek. Ortak velayetin gelmesi ile çocuğun velayetine ilişkin olarak anne ve baba birlikte sorumlu olacak ve yükümlülüklerini birlikte yerine getirebilecekler.
Peki Ortak Velayet Düzenlemesinde çocukla Kişisel İlişki nasıl düzenlenecek ?
6684 sayılı kanun düzenlemesi sonrasında mahkemede velayet kararı ne şekilde verilecek ?
Şartları gerçekleşmişse bundan böyle ortak velayet asıl olacaktır ve Aile mahkemesi hakimi velayeti neden ortak verdiğini veya vermediğini hükümde açıkça belirtecektir.
Dava sonucunda ortak velayet verilmesi mümkün değilse Aile mahkemesi hakimi velayeti niçin ana ya da babaya verdiğini veya vermediğini sebepleriyle açıklığa kavuşturacaktır.
Aile mahkemesi hakimi müşterek çocuğun velayetinin anne veya babanın ikisine de verilemeyeceğine kanaat getirirse, vasi atanması için ihbarda bulunacak ve bunun da gerekçesini kararda belirtecektir.
Hala boşanma davası veya velayet davası devam edenler ortak velayet talep edebilir mi ?
Velayet kamu düzenine ilişkin bir husustur. Bu sebeple çocuğun menfaati dikkate alındığında koşullar Aile mahkemesi tarafından uygun görülebilecek şekilde ise;
Velayetin ortak verilmesi için karar tarihi ne olursa olsun hükmün ortak velayet talebiyle istinaf veya temyiz edilmesi mümkündür. Boşanma sonucu veya velayet davası sonucunda kesinleşmiş olan velayet kararları için Aile mahkemesinde yeniden Velayetin Ortak Verilmesi talepli olarak “Velayetin Değiştirilmesi Davası” yani ortak velayet davası açılabilmektedir.
Ortak Velayet Düzenlemesinde İştirak Nafakası verilecek mi ?
Ortak velayet kabul edilmeden önce uygulama nasıldı ?
Uygulamada şu an için ve bundan sonrası için de geçerli olacak en önemli husus; çocuğun menfaatidir. Ortak velayet kavramı kabul edilmeden önce Aile mahkemeleri çocuğun velayetini yine çocuğun menfaatine göre belirlemekle yükümlüydü. Çocuğun menfaatini belirleyen esas kriter ise çocuğun güvenliğidir. Yani çocuğun fikri, ahlaki, fiziki ve sosyal yönden gelişimini daha iyi sağlayacak imkanlara ve kolaylıklara sahip tarafı mahkeme belirler ve çocuğun velayetinin kimde kalacağını ona göre belirlerdi. Velayet hususunda çocuğun görüşü alınmadan velayetin kimde kalacağı hakkında karar verilmemesi esastı. Ortak velayetin talebi halinde de yine bu hususların karar verilirken dikkate alınması açısından herhangi bir değişiklik olmayacağı kanaatindeyiz.
Türk Medeni Kanununda birlikte velayet düzenlenmediği için bu zamana kadar müşterek çocuğun velayeti annesine veya babasına veriliyordu. Kanunda böyle bir düzenleme olmadığı gibi, anne ve baba karşılıklı anlaşsa dahi ortak velayet yürürlükte olmadığı için mahkemenin ortak velayet kararı vermesi mümkün değildi, Aile mahkemesi hakimi tarafından ortak velayet talebi dikkate alınmamaktaydı.
ORTAK VELAYET İLE İLGİLİ GEREKÇELİ KARARIN TAMAMI
T.C. Y A R G I TA Y 2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: KARAR NO: 2016/15771 2017/1737 Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN: MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi TARİHİ : 09/02/2016 NUMARASI : 2012/371-2016/46 DAVACI : G DAVALI : K DAVA TÜRÜ : Velayet TEMYİZ EDEN : Davacı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir. Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1). Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1). Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir. Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir. Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2). Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335). Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336). Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337). Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son). İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ). Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78). Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59) “…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR. O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017
Av. Hüseyin ACAR (huseyinacar@resithukuk@gmail.com)
