ÖZET
Dünya üzerinde uyuşturucu madde kullanımı gün geçtikçe artmaktadır. Uyuşturucu madde kullanımını azaltmak için ülkeler arasında 1961 yılında Uyuşturucu Maddelere Dair Tek Sözleşme , 1971 tarihli Birleşmiş Milletler Psikotrop Maddeler Hakkındaki Sözleşme ve 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi akdedilmiştir. Türkiye de bu sözleşmelere taraf ülkelerdendir.
UYUŞTURUCU VE UYARICI MADDELERİN İMAL, İTHAL VEYA İHRACI SUÇU
SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ticareti suçu “kamunun sağlığına karşı suçlar” içerisinde yer almaktadır. Gerek maddenin düzenlenme amacı gerekse kanunun sistematiğine bakarak bu suçla korunan hukuki değerin kamu sağlığı olduğu söylenebilir . Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu bu maddeleri kullanan kişilerle birlikte tüm topluma ve hatta tüm insanlığa zarar vermektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bir kararında uyuşturucu madde suçlarında korunan hukuksal değer için şu ifadelere yer vermiştir : "uyuşturucu maddelere ilişkin suçlarda, hukuken korunmak istenen değer, bireyin ve sonuçta toplumun esenliği olduğu kadar ulusal sınırları da aşan tehlike ile savaşmak zorunluluğudur"
SUÇUN KONUSU
Bu suçun konusunu uyuşturucu ve uyarıcı maddeler oluşturmaktadır . Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin kapsamı ve sınırları 2313 ve 3298 sayılı kanun hükümlerine ve taraf olunan uluslararası sözleşmelere göre belirlenir .
Uyuşturucu madde asıl olarak merkezi sinir sisteminde etkisini gösteren etkisini gösteren ve beynin işlevlerini değiştirerek algıda, ruh halinde , bilin.lilikte ve davranışta geçici değişikliklere neden olan maddelerdir. Uyarıcı madde ise genellikle merkezi sinir sistemine etki ederek farkındalığı, dikkati ve uyanıklığı artıran ilaçlar ya da maddelerdir. Afyon, esrar, kokain, eroin gibi doğal biçimdeki maddeler daha çok uyuşturucu madde ; buna karşın, uyarıcı etki doğuran ve çoğunlukla yapay surette elde edilen ilaç ve sentetik maddeler ise genellikle, uyarıcı madde olarak anılmaktadır.
Türk Ceza Kanununda uyuşturucu ve uyarıcı maddeler tanımlanmamıştır. TCK m.188 hükmünün gerekçesinde de bu hususa açıkça değinilmektedir. Buna göre; "Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı" ifade edilmektedir.
3298 sayılı kanunun 1.maddesine göre ‘’Çizilmiş veya çizilmemiş haşhaş kapsülleri ile, ham afyon, tıbbi afyon ve morfin evsafını haiz afyon alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri; koka yaprağı ve bunun alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri ile Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddeler’’ bu kanunun uygulaması kapsamındadır.
Maddede yer alan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddeler ifadesi bazı yazarlara göre suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline yol açmaktadır. Bu görüşe göre yürütme organı suçun konusunu oluşturan maddeleri belirlemeye yetkili değildir. Bu görüşe katılmayanlar ise sürekli kanun değişikliği yapılamayacağını , kanunların topluma ayak uydurması gerektiğini , bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin zedelenmediğini öne sürmektedir.
Maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı madde olmaması ya da bunun tespit edilememesi durumunda faile ceza verilemez. Yargıtay 20.Ceza Dairesinin 2015/15122 Esas , 2015/4892 Karar sayılı dosyasında buna ilişkin verilen karar şu şekildedir : ‘’ Sanığın, diğer sanık Ö. alıp M.. A..'a verdiği maddenin ele geçirilemediği ve ticaretini yaptığını ileri sürülen maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olup olmadıklarının teknik yöntemlerle belirlenemediği, diğer sanık Ö. ele geçen uyuşturucu maddelerle ilgisinin tespit ettiğinin anlaşılmasına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilerek beraat kararı verilmesi yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.‘’
188.maddenin 6.fıkrasında özel bir düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Bu hüküm maddenin uygulama alanını genişleten bir hükümdür. Uyuşturucu ve uyarıcı madde sınıfına dahil olmayan bu maddeler 188.madde kapsamına dahil edilmiştir.
FAİL VE MAĞDUR
Bu suç tipi özgü bir suç değildir. O nedenle herkes fail olabilir.
Mağdur suçla korunan hukuksal değerin sahibidir. Bu suçta korunan hukuksal değer kamu sağlığı olduğundan mağdur tüm toplum olarak karşımıza çıkmaktadır.
MADDİ UNSUR
Bu suç tipi seçimlik hareketli suçlardandır. Kanunda yazılı hareketlerden birinin yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Kanunda yer alan birden fazla hareketin yapılması durumunda TEK SUÇ oluşur ve faile tek suçtan ceza verilir.
Kanunda yer alan hareketler şunlardır :
İmal etmek : İmal , hammaddenin işlenerek mal üretilmesi anlamına gelir. Bu suçun oluşabilmesi için işlemden geçirilen maddenin niteliğini değiştirmesi gerekir. Maddenin niteliğinin değişmemesi ya da ancak maddenin korunmasına yönelikse imalden söz edilemez. Bu suçun oluşabilmesi için uyuşturucu imalatı için kullanılan aletlerin ve yerin, uyuşturucu imaline elverişli olması gerekir.
Uyuşturucu maddenin hammaddesini oluşturan bitkinin yetiştirilmesi bu madde kapsamında değerlendirilmez. Bu bitkilerin ekimi 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunda yasaklanmıştır.
İthal etmek : İthal malın ülke içine sokulmasıdır. İthalin varlığından söz edebilmemiz için maddelerin TÜRKİYE SİYASİ SINIRINA GİRMESİ yeterlidir. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemli değildir. Ancak doktrinde gümrük bulunan yerlerde suçun oluşumu için gümrükten geçmeyi aramaktadırlar. Gümrükte yakalanma durumunda uyuşturucu madde ithali suçuna teşebbüs söz konusu olur. Ancak Yargıtay bir kararında gümrükten geçmeden yakalanan sanık hakkında ithalden ceza vermiştir. Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 2020/21855 E. , 2021/2625 K. Sayılı kararındaki karşı oy yazısı şu şekildedir :
‘’Olay tutanağı ve dosyada mevcut fotoğraf ve diğer belgeler incelendiğinde, sanıkların x-ray noktasındaki gümrük işlemleri sırasında şüphe üzerine görevlilerce üstlerinin aranması sonucunda ayakkabılarının tabanlarında gizlenmiş uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, görevlilerin müdahalesi nedeniyle sanıkların gümrükten geçiş yapamadıkları ve üzerlerindeki uyuşturucu maddeleri gümrükten geçiremedikleri, dolayısıyla sanıkların işlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde ithal etme suçunun tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır. ‘’
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/ 10-497 Esas 2013 / 621 karar sayılı dosyasında uyuşturucu ithalinden sonra meydana gelen hareketler bakımından nasıl cezalandırılacağına ilişkin karar şu şekildedir:
Görüldüğü üzere, uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yurt dışından ülke içine sokulması durumunda 5237 Sayılı T.C.K.nun 188. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin ithali suçu oluşacaktır. Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülkeye geçirilmesinin bir önemi olmayıp, yurt dışından Türkiye siyasi sınırları içerisine sokulmuş olması suçun oluşması için yeterlidir.
Yerleşmiş yargısal kararlara göre, uyuşturucu ya da uyarıcı maddelerin yurt dışından Türkiye'ye sokulmasından sonra ülke içinde de 188. maddenin 3. fıkrasında belirtilen seçimlik hareketlerin belirlenebildiği olaylarda, maddeyi yurt dışından getiren ya da getirilmesinde rol oynayan sanıkların uyuşturucu ya da uyarıcı madde ithali suçundan, doğrudan ya da dolaylı olarak ithal eylemiyle ilgileri ve ithal suçuna iştirak ettikleri tespit edilemeyen sanıkların ise maddenin ülkeye getirilmesinden sonra ortaya çıkan eylemleri sebebiyle 188. maddenin 3. fıkrasında belirtilen uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti suçundan sorumluluklarının bulunduğu kabul edilecek, olaysal olarak yapılan değerlendirme sonucunda sanıkların hukuki durumu belirlenecektir.
İhraç etmek : İhraç , yurt içinde bulunan bir malın yurt dışına çıkarılmasıdır.
Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 2020/823 E. , 2020/4445 K. Sayılı dosyasında icra hareketlerinin ne zaman başlayacağıyla ilgili verilen karar şu şekildedir :
‘’Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin gümrük kapısı olan yerlerden yurt dışına çıkarılması amaçlandığında, ihraç suçunun icra hareketinin gümrük memuruna beyanla başlayacağı…’’
Dolayısıyla gümrük memuruyla konuşmaya başlanmadan önce uyuşturucu madde ihracı değil , 188/3 teki hareketler dolayısıyla uyuşturucu madde ticareti söz konusu olur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/965 E. , 2020/257 K. Sayılı dosyalarında ihraçla ilgili şu şekilde karar verilmiştir.
‘’Uyuşturucu ya da uyarıcı maddenin, gümrük kapısından ya da gümrük kapısı dışındaki kara, deniz ve hava sınırlarının herhangi bir yerinden ülke dışına çıkarılmasının bir önemi yoktur. Eylemin “kullanma dışında bir amaçla” gerçekleştirilmesi durumunda “uyuşturucu madde ihraç etme” suçu oluşacaktır. ‘’
MANEVİ UNSUR
Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu kasten işlenen suçlardandır. Failin herhangi bir özel saikinin bulunması şart değildir. Bu nedenle suçun olası kastla işlenmesi de mümkündür.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Bu suç tipinin oluşabilmesi için uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç etmek gerekmektedir.
Bu hareketleri yapan kişinin ruhsatının olması ve ruhsata uygun hareket edilmesi durumunda bu suç oluşmamaktadır .
SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ
Kanunda bu suç tipi için 4 nitelikli hal öngörülmüştür.
Bu hallerden ilki suçun konusu ile ilgilidir. Suça konu olan uyuşturucu maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması durumunda verilecek ceza yarı oranda artırılır.
Kanunun ilk halinde , sentetik kannabinoid ve türevleri nitelikli hal kapsamına alınmamıştı. 2015 yılında 6638 sayılı kanunla yapılan değişiklik neticesinde bu tür uyuşturucular da nitelikli hal kapsamına alınmıştır. Kanunun gerekçesinde sentetik kannabinoid ve türevlerinin diğer uyuşturuculara nazaran üretimin daha kolay olması, buna karşılık bağımlılık oranının daha fazla olması nedeniyle nitelikli hal olarak kabul ettiklerini belirtmişlerdir.
İkincisi suçun, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlidir. Bu durumda faile verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Üçüncüsü bu suçun örgüt faaliyetinde işlenmesi halidir. Bu durumda suç işlemek faile verilecek ceza bir kat artırılır.
Sonuncusu failin kişiliğinden kaynaklanır . Suçu işleyen failin tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal etmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
188.maddenin 6.fıkrasında cezayı azaltıcı bir durum söz konusudur. Bu maddeye göre üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs : Bu suç tipinin sırf hareket suçudur. Sırf hareket suçları teşebbüse elverişli suçlardan değildir. Ancak hareketlerin parçalara ayrılması mümkünse bu suça da teşebbüs mümkün olur.
*İştirak : Bu suç özgü suçlardan değildir. O yüzden iştirak bakımından da özellikli bir durum söz konusu değildir. TCK 37,38,39. Maddeler uygulanarak sorunlar çözülebilir.
*İçtima : Bu suç tipi seçimlik hareketli suçlardandır. O yüzden suçun konusunun tek olması durumunda maddede belirtilen birden fazla seçimlik hareketin yapılması tek suç oluşur.
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda müteselsil suç hükümleri uygulanır.
ETKİN PİŞMANLIK
Madde 192’de bu suç tipi bakımından özel etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir. Etkin pişmanlığın ne zaman gösterildiği fail hakkında verilecek ceza bakımından önem arz eder.
1.Suç resmi makam tarafından haber alınmadan önce;
Failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber vermesi ve bu haber doğrultusunda suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.
2.Suç resmi makam tarafından haber alındıktan sonra;
Fail gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım ederse kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM
5235 sayılı kanunun 14.maddesi gereği mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. Aynı kanunun 12.maddesi gereği uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imal , ithal ve ihracı suçunda belirlenen cezanın üst sınırı 10 yıldan yukarı olduğundan ağır ceza mahkemesinin görev alanına girer.
Bu suç tipi şikayete tabi bir suç tipi değildir. Dolayısıyla resen kovuşturulur.
Bu suç tipi için yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür.
Madde 188/2 de Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir denilmektedir. Bu madde non bis in idem ilkesinin doğal bir sonucudur. Kişinin işlediği fiil nedeniyle ayrı ayrı 2 kez ceza yemesi hukuk güvenliğini ihlal eder.
Türk Ceza Kanununun 189. maddesine göre uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu güvenlik tedbirleri TCK 60 gereği iznin iptali ve müsaderedir.
Avukat Hüseyin ACAR
Stajyer Avukat Hüseyin ACAR
Reşit Hukuk & Danışmanlık Bürosu
