KİŞİSEL VERİLERİ HUKUKA AYKIRI VERME , ELE GEÇİRME VEYA YAYMA SUÇU
Kişisel veri hukuka aykırı verme veya ele geçirme suçu Türk Ceza Kanununun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı 2.Kısmının 9.Bölümünde düzenlenen Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar arasında yer almaktadır. Suçun ratio legisi kişisel verilerin yetkisiz kişilere aktarılmasının ve 3.kişiler tarafından ele geçirilmesinin engellenmesidir.
SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Bu suçla korunan hukuksal değer kişisel verilerin güvenliğidir. Her ne kadar her kişisel veri özel hayat kapsamında değerlendirilmese de bu suçla özel hayatın gizliliği de korunmaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/708 Esas , 2019/414 Karar sayılı dosyasında korunan hukuksal değeri bu şekilde tespit etmiştir :
‘‘TCK'nun 136. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar, genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer "sır" olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır.’’
SUÇUN KONUSU
Kişisel verileri hukuka aykırı verme veya ele geçirme suçunun konusunu kaydedilmiş kişisel veriler oluşturur. Madde gerekçesine göre de bu suçun konusu hukuka aykırı ya da hukuka uygunolarak kaydedilmiş verilir. Gerekçe şu şekildedir : ‘Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.’ Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2019/12886 Esas , 2020/513 Karar sayılı dosyasında 136.maddede düzenlenen suçun konusu şu şekilde açıklanmıştır :
‘‘Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir.’’
Kişisel veri kavramı Türk Ceza Kanununda tanımlanmamış olsa da 2016 yılında yürürlüğe giren 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun 3.maddesinin 1.fıkrasının d bendinde kişisel veri kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi olarak tanımlanmıştır.
Yargıtay’a göre kişisel veri herkes tarafından bilinmeyen, kolaylıkla ulaşılabilmesi mümkün olmayan kişiyi belirlenebilir kılan ve toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran gerçek kişiye ait tüm verilerdir. Kurumlara ait veriler kişisel veri olarak kabul edilmezler.
Hukuka aykırı verilen , ele geçirilen ya da yayılan kişisel verilerin özel hayata ilişkin olması durumunda, ihlal edilen suç tipi kişisel verileri hukuka aykırı verme , ele geçirme ya da yayma değil , özel hayatın gizliliğini ifşadır . Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/708 Esas , 2019/414 Karar sayılı dosyasında mağdurun özel hayatına ilişkin fotoğrafların yayılmasını TCK 136 kapsamında değil TCK 134/2 kapsamında değerlendirmiştir. Anılan karar şu şekildedir :
‘‘… sanığın, katılanın özel yaşam alanı kapsamında bulunan iç çamaşırlarını ve geceliğini ifşa etmesinin TCK'nın 134. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu, katılanın özel hayatına ilişkin fotoğrafları hukuka aykırı şekilde ifşa etmesinin TCK'nın 134. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu, katılanın kişisel veri niteliğindeki ad, soyad ve cep telefonu numarasını hukuka aykırı şekilde yaymasının TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu,
FAİL ve MAĞDUR
Bu suçta fail herkes olabilir. Mağdur ise kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirilen , yayılan ya da verilen gerçek kişilerdir. Bu kişilerin ölmüş kişi olması durumunda suçun mağduru olup olamayacağı doktrinde tartışmalıdır. Kanımca kişi ölmüş olsa da veriler kişisel veri vasfını kaybetmeyeceğinden ölmüş bir kişi de bu suçun mağduru olabilir. Suçtan zarar gören ise kişisel verilerin zilyedi olabilir.
MADDİ UNSUR
Kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme , verme ya da yayma suçu seçimlik hareketli suçlardandır. Bu suç icrai hareketle işlenebilir. Kanunda herhangi bir zararın doğması aranmadığından bu suç soyut tehlike suçudur. Bu suçun oluşabilmesi için kişisel verileri hukuka aykırı ;
1.Verme : Bir kimsenin elindeki bir şeyi başkasına sunması veme olarak adlandırılır. Kişisel verileri alan kişi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Fail elinde bulundurduğu bu veriyi hukuka aykırı ya da hukuka uygun olarak elde etmiş olabilir.
2.Yayma: Bir kimsenin elindeki bir kişisel veriyi birden fazla kimsenin bilgisine sunması yaymadır. Fail elinde bulundurduğu bu veriyi hukuka aykırı ya da hukuka uygun olarak elde etmiş olabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/708 Esas, 2019/414 Karar sayılı dosyasında yayma eylemini şu şekilde açıklamıştır :
"Kişisel verileri yayma seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi... Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde yaymak ; birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak olarak açıklanmıştır’’
3.Ele geçirme: Bir kimsenin bir başkasının elinde olan kişisel veriyi onun rızası dışında elde etmesidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/708 Esas , 2019/414 Karar sayılı dosyasında ele geçirme eylemini şu şekilde açıklamıştır :
"Kişisel verilerin ele geçirilmesi" seçimlik hareketi ise kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb... şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hâkimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.’’
Mağdur tarafından yayınlanan bir fotoğrafın onun rızası olmadan yayınlanması durumunda TCK 136/1 de düzenlenen suç oluşacaktır. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2020/1019 Esas , 2021/3642 Karar sayılı dosyasında bu yönde karar verilmiştir :
‘’…sanığın, nişanlısı olan mağdur tarafından nişanın bozulmasına tepki olarak, mağdura ait facebook hesabında mağdur tarafından paylaşılan mağdurun fotoğraflarını ele geçirip, kendi facebook hesabında yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen eylemin, bir bütün halinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden … ‘’
NİTELİKLİ HAL
1.Bu suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda verilecek ceza yarı oranında artırılır.
2.Bu suçun belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi durumunda verilecek ceza yarı oranında artırılır.
3.Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır.
Ceza Muhakamesi Kanununun 236.maddesinde mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi düzenlenmiştir. 5.fıkrada çocuğun cinsel saldırısı suçunda soruşturma ve kovuşturma aşamasıda mağdurun beyanının alınması, 6.fıkrada ise cinsel saldırı suçunun mağdurunun soruşturma aşamasında beyanının alınması düzenlenmiştir. Bu beyanların hukuka aykırı ele geçirilmesi , verilmesi ya da yayılması nitelikli hal kapsamına alınmıştır.
MANEVİ UNSUR
Maddede kişisel verilerin ‘HUKUKA AYKIRI’ ele geçirilmesi verilmesi ya da yayılması suç olarak düzenlendiğinden bu suçun olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu bu suçun oluşabilmesi için failde özel bir hukuka aykırılık bilincinin bulunması gerektiğini istemiştir. Bu nedenle suç kasten işlenebilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/708 Esas , 2019/414 Karar sayılı dosyasında da bu şekilde açıklanmıştır :
Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nın 136. maddesindeki "verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" soyut bir tehlike suçudur. Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz. ‘’
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Kanun koyucu , bu suçun oluşabilmesi için failde hukuka aykırılık bilincinin olmasını aramaktadır. Bu nedenle suçun oluşumu için failin kişisel verileri vermesinin, yaymasının ya da ele geçirmesinin yanında bir de hukuka aykırılık bilinciyle hareket etmesi gerekmektedir.
Hukuka aykırılık bilinci doktrinde bir görüşe göre kastın kapsamı içindedir. Yani tipikliğin içerisinde yer alır. Bu nedenle kanununun hukuka aykırılık bilinci aradığı hallerde suç olası kastla işlenemez. Diğer görüşe göre hukuka aykırılık kusurluluk içerisinde yer almaktadır. Bu nedenle fiilin olası kastla işlenmesi mümkündür. Kanımca haksızlık bilinci kastın kapsamında yer almalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/631 Esas , 2016/349 Karar sayılı dosyasında hukuka aykırılık şu şekilde açıklanmıştır :
‘‘Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin ‘hukuka aykırı’ işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir.’’
HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ
1.İlgilinin rızası : Kişisel verilerin sahibi açık bir rıza vermişse , kişisel verilerin ele geçirilmesi , yayılması ya da verilmesi suç teşkil etmez. Rızanın suç işlenmeden önce verilmesi gerekmektedir. Ancak doktrinde bir grup yazar bu suç için verilecek rızanın geçerli olmayacağını düşünmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/230 Esas , 2011/273 Karar Sayılı dosyasında rızanın şartları şu şekilde belirlenmiştir :
'' Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere ilgilinin rızasına dayalı hukuka uygunluk nedeninin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:
a) İlgili kişinin suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf hakkı olmalıdır.
b) Rıza verilen hususlarda aydınlatılmış olmalıdır.
c) Rızayı serbest olarak özgürce açıklamalıdır.
d) Rıza baştan itibaren bulunmalı, eylemin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada açıklanmalıdır. Failin hareketini yapmasından sonra açıklanan rıza, artık rıza değil, bir icazet olacak ve eylemde hukuka uygunluk etkisi yaratmayacaktır.
e)İlgili kişi rızaya ehil olmalıdır.
İlgili kişinin rızaya ehil olmasından iki şeyi anlamak gerekir. Birincisi, rızayı normun koruduğu hukuksal yararın sahibi açıklamalıdır.’’
2.Kanun hükmünü icra : Kanunlarda kişisel verilerin verilmesinin zorunlu olarak görüldüğü durumlarda veriyi verenin , ele geçirenin ya da yayanın filli suç olarak kabul edilemez.
İş kanununun 75.maddesinde işçilerin özlük dosyası düzenlenmektedir. Buna göre ‘İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır.’
İşverenin kanundan doğan bu yükümlülüğünü icra etmesi durumunda suç oluşmamaktadır.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs : Failin icra hareketlerine başlayıp elinde olmayan sebeplerle hareketini tamamlayamadığı durumlarda teşebbüs söz konusu olur. Kişisel verilerin hukuka aykırı verilmesi , yayılması ya da elde edilmesi suçuna teşebbüs söz konusu olabilir.
*İştirak : Mümkündür.
*İçtima : Aynı suç işleme kararı icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suç oluşur ve TCK 43/1 de düzenlenen müteselsil suç hükümleri uygulanır. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2019/982 Esas , 2020/2396 Karar sayılı dosyasında mağdur adına birden fazla kez sahte hesap açılıp fotoğraf paylaşılmasını müteselsil suç olarak kabul etmiştir :
‘‘…sanık ...’nin, mağdur ... tarafından aralarındaki arkadaşlık ilişkisinin sona erdirilmesine tepki olarak, mağdurun adını çağrıştıran sahte facebook hesapları açtığı, mağdurun kendi facebook hesabında da mevcut olan poz vermiş şekilde çektirdiği bir fotoğrafını, kapak resmi olarak kullandığı bu hesaplarda, mağdurun ev adresi ile cep telefonu numarasını paylaştığı; ayrıca, mağdurun, whatsapp adlı uygulamada sanığı engelleyerek, kendisiyle iletişim kurmasına izin vermemesine rağmen sanığın facebook hesabından farklı zamanlarda ve çok sayıda mesaj göndermeye devam ederek, mağduru rahatsız ettiği anlaşıldığından, sanığın, iddianamede tarif edilen ve sübut bulan eylemlerinden dolayı zincirleme şekilde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan TCK’nın 136/1 ve 43/1, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan TCK’nın 123/1. madde ve fıkraları gereğince, her iki suçtan mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle sanık hakkında CMK’nın 223/2-e madde, fıkra ve bendi uyarınca beraat kararı verilmesi, kanuna aykırı olup …’’
Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da tek suç oluşmakta ve 43/2 de düzenlenen farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmaktadır.
TCK 136 da yer alan kişisel verileri verme veya ele geçirme suçu ile TCK 135 te düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi suçu arasındaki ilişki doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre bir kişisel verinin başkasına verilmesi amacıyla kaydedilmesi durumunda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ifade edilirken diğer görüş ve Yargıtay fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve failin TCK 136 dan cezalandırılmasını ifade etmektedir. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 2019/5024 Esas, 2019/12115 Karar sayılı dosyasında da fail 136/1 den cezalandırılmıştır :
‘’Dosya kapsamına göre; avukat olan sanığın, facebook adlı bir internet sitede yöneticiliğini yaptığı avukat, hakim savcı omuz omuza adlı grupta yine avukat olan ve avukatlar sendikası başkanı olan katılanın daha önce kendi şahsi facebook hesabında yayınlamış olduğu resimlerini alarak, katılanın rızası dışında yayınlaması şeklinde sübutu kabul edilen eyleminin bir bütün halinde TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarından beraate karar verilmesi, ‘’
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA , YAPTIRIM
5235 sayılı kanunun 14.maddesi gereği mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. Kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme , verme ya da yayma suçunda fail iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır . Bu nedenle kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme , ele geçirme ya da yayma suçu asliye ceza mahkemesinin görev alanındadır.
Kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme , verme ya da yayma dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bunlar TCK 60 gereği iznin iptali ve müsaderedir.
Türk Ceza Kanununun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı 2.Kısmının 9.Bölümünde düzenlenen Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar için özel bir şikayet hükmü yer almaktadır. 139.maddede düzenlenen şikayet hükmünde şu ifadelere yer verilmiştir : ‘Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç, bu bölümde yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.’
Dolayısıyla Kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme , verme ya da yayma suçu şikayete tabi değildir. Bu nedenle CMK 253’te düzenlenen uzlaştırma kurumu da bu suçta uygulanmamaktadır.
KİŞİSEL VERİLERİ HUKUKA AYKIRI ELE GEÇİRME , VERME YA DA YAYMA SUÇUNUN CEZASI NE KADARDIR ?
Kişisel verilerin hukuka aykırı kaydedilmesi suçunun cezası iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasıdır.
Kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme , verme ya da yayma dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bunlar TCK 60 gereği iznin iptali ve müsaderedir.
KİŞİSEL VERİLERİ HUKUKA AYKIRI ELE GEÇİRME , VERME YA DA YAYMA SUÇUNDAN CEZA ALAN BİR KİŞİ HAPSE GİRER Mİ ?
Hakim sanık hakkında hapis cezasına hükmetmişse kesinleşmiş olan hapis cezalarının ne kadar yatarının olduğunun tespiti noktasında İnfaz Hukukunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir. İnfaz Hukuku sık değişen bir hukuk dalı olduğundan kararın kesinleştiği tarih önem taşımaktadır. Kesinleşme tarihinde yürürlükte bulunan kurallar uygulama alanı bulacaktır. Yine sanık hakkında hükmedilen cezanın ne kadar yatarının olduğu belirlenirken bu suçun sanık açısından mükerrer suç olup olmadığı , suçun işlendiği tarihte sanığın kaç yaşında olduğu , sanığın eğitim durumları gibi hususlar önemli olmaktadır. Bu konu hakkında detaylı bilgi almak için uzman bir avukat ile iletişime geçmeniz tavsiye edilir .
Stajyer Avukat Sema Nur Deveci
Avukat Hüseyin Acar
Reşit Hukuk & Danışmanlık
