İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
İhaleye fesat karıştırma suçu Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar bölümünde 235.maddede düzenlenmektedir.
KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
İhaleye fesat karıştırma suçunda suçla korunan hukuksal değer kamu adına yapılan ihale işlemlerinin dürüst yapıldığına yönelik kamu görevlilerine duyulan güvendir. Doktrinde bir görüşe göre suçla korunan hukuksal değer ekonomik sistemin serbest rekabet ortamında işleyip gerçekleştiğine yönelik kamusal güvendir.
SUÇUN KONUSU
Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihaleleri bu suçun konusunu oluşturmaktadır. Kamu İhaleleri Kanununun 18. maddesine göre idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde açık ihale usulü , belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü uygulanmaktadır.
5.fıkrada suçun konusu genişletilmiştir. Buna göre bu hükümler ;
1.Kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmelere fesat karıştırılması halinde de uygulanır.
Kanunun gerekçesine göre kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
2.Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.
Bu suçun oluşabilmesi için HUKUKEN bir ihalenin varlığı şarttır. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunludur. Örneğin doğrudan temin ihale usulü değildir. Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2019/7781 Esas , 2020/2354 Karar sayılı dosyasında doğrudan temin durumunda bu suçun oluşmayacağına karar verilmiştir :
‘‘Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılmış ise de; doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle somut olayda ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, açılan davalarda konusu itibarıyla çöp konteynırlarının toplam miktarına göre ihaleye tabi işlerden olmasına karşın sanıkların ihaleye tabi olan bir alımı doğrudan temin suretiyle gerçekleştirerek başka firmaların ihaleye katılmasını engellemek ve bu suretle alım yapılan firmaya da yarar sağladıkları şeklindeki isnatların iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı…’’
İhaleye tabi olmayan bir konuda ihalenin yapılması durumunda ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/500 Esas , 2018/336 Karar sayılı dosyasında bu yönde karar vermiştir :
‘‘ İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunlu olduğundan, ihalenin tabi olduğu mevzuatta ihale usulleri kapsamında değerlendirilemeyecek yöntemlerle yapılan işler ile ihaleye konu edilmeyen veya edilmesine gerek olmayan alım satımlara fesat karıştırılması hâlinde, suça konu olabilecek bir ihale mevcut olmadığından, fail TCK’nun 235. maddesi uyarınca cezalandırılamayacaktır.’’
FAİL ve MAĞDUR
Bir görüşe göre bu suç herkes tarafından işlenebilir. Ancak Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2020/5778 Esas , 2021/2645 Karar sayılı dosyasında ihaleye fesat karıştırma suçu özgü suç olarak kabul edilmiştir :
‘‘TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği…’’
2. fıkranın a ve b bentler ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri tarafından, d bendi ise ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler tarafından ve c bendi ise herkes tarafından işlenebilir.
242.madde gereği ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Mağdur suçla korunan hukuksal değerin sahibidir. Bu nedenle mağdur tüm toplumdur. İhalesine fesat karıştırılan ihalenin sahibi devlet, tüzel kişi, ihaleye katılması engellenen veya hakkı gasp edilmiş olan kişiler suçtan zarar gören olabilir. Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2017/ 3923 Esas , 2021 / 2537 Karar sayılı dosyasında da bu husus açıklanmıştır :
‘‘Sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasa'nın 17 ve 18. maddelerine göre ilgili kamu kurum veya kuruluşlarının da bu suçun zarar göreni oldukları, bu itibarla CMK'nin 234/1-b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığının dava ve duruşmalardan haberdar edilmesi gerektiği…’’
MADDİ UNSUR
Maddede suçun birden fazla şekilde işlenebileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle bu suç seçimlik hareketli bir suçtur.
Belirli bir ihale usulüyle yapılması gereken işin farklı bir usulle yapılması sadece mevzuata aykırılık teşkil edecek ve TCK 235 te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacaktır.
1.fıkrada İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK suç olarak düzenlenmiş , bu fiillerin nasıl yapılacağı kanunda açıklanmamıştır . 2.fıkrada ise kanunda sayılan hallerde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek : İhaleye katılma yeterliliğine sahip kişiler ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Bu kanunlara örnek olarak Kamu İhaleleri Kanunu ile Devlet İhaleleri Kanunu verilebilir.
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak : Yargıtay’a göre bu , özgü suç olduğundan dolaylı faillik söz konusu olamaz.
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak : Maddede belirtilen şartname teknik ya da idari şartnamedir.
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak : Maddede belirtilen şartname teknik ya da idari şartnamedir. Bu kişinin ihaleyi alıp almaması suçun oluşumu açısından önemli değildir.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak : Bu gizli bilginin 1 kişiye ulaşması suçun oluşumu açısından yeterlidir. Bu hareketin gerçekleştirilmesi için hile gerekli değildir.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek : Cebir fiziki güç kullanılarak gerçekleştirilir ve iradeyi sakatlar. Tehdit ise objektif olarak kişinin iç huzuru etkileyici korkutmadır. Korkutma ihaleye katılanların kendisine veya yakınlarına karşı yapılır. Maddede belirtilen diğer hukuk aykırı davranış tehdit ve cebir dışındaki davranışlardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/1238 Esas , 2019/718 Karar sayılı dosyasında cebir ve tehdit kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçu açısından şu ifadelere yer verilmiştir :
‘‘…failin, istekli veya isteklilere fiziki güç kullanmak yahut güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onları endişeye, korkuya sevk edecek herhangi bir davranışta bulunmak suretiyle ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemesi ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmelidir. Suçun oluşması için cebir veya tehdidin ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemeye yönelik olması gerekmektedir.’’
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları : Bu hareketin yapılmasıyla en uygun kaliteye en uygun fiyatın ortaya çıkması engellenmektedir . Anlaşma sonrasında teklif verilip verilmemesi , menfaat sağlanıp sağlanmaması önemsizdir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9916 Esas , 2020/12602 Karar sayılı dosyasında anlaşmanın varlığını kabul etmiştir :
‘‘sanık ..., 07/08/2009 tarihli...Merkez Ortaören Köyü Yağmurlama Sulama Sistemleri Tesisleri İsale Hattı Yapım İşi ve 27/10/2009 tarihli Yeşilyurt İlçesi Kuşçu Kasabası İlköğretim Okulu Onarım İşi ihaleleriyle ilgili sanık ... haklarında ihaleye katılan diğer firmalarla ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek amacıyla ihale öncesinde anlaşma yapmak suretiyle TCK'nın 235/2-d maddesindeki ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri iddia ve kabul edilerek zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle atılı suçtan mahkumiyet…hukuka uygun’’
Önemli olan anlaşmanın varlığıdır. Sanığın anlaşmanın tarafı olduğu kesin delillerle ispatlanamıyorsa bundan ötürü cezaya hükmolunamaz. Buna ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/1306 Esas , 2021/2502 Karar sayılı dosyasında şu kararı vermiştir :
‘‘Okulu İnşaatı işi ihalesine katılan şirkette çalışan sanık ... hakkında ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için ihale öncesinde anlaşma yapmak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen somut olayda; ihale fiyatını etkilemek için yapılan anlaşmanın tarafı olduğuna dair hakkında yeterli delil olmayan sanığın oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen anlaşmaya bağlı olarak ihale evraklarını götürmeye ilişkin eyleminin atılı suça yardım etme niteliğinde olup olmadığı karar yerinde tartışılmadan, müşterek fail sıfatıyla yüklenen suçtan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi…’’
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2013/17279 Esas , 2017/402 Karar sayılı dosyasında ihalenin tamamlanmasını suçun oluşumu açısından gerekli görmemiştir :
‘‘TCK 235/2-d maddede tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşumu için ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek amacıyla anlaşmanın yapılması suçun tamamlanması için yeterli olup, fiyatların etkilenip etkilenmemesi ve ihalenin tamamlanıp tamamlanmamasının önemli olmadığı…’’
NİTELİKLİ HALLER
1.İhaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
2.İhaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde (cebir veya tehdit kullanılması suretiyle işlenmesi hali) belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Fiilin icrasının tamamlandığı ancak zararın ortaya çıkmadığı durumlarda bu madde uygulanır.
MANEVİ UNSUR
Bu suç kasten işlenebilir. Ancak 2.fıkranın d bendinde suçun oluşumu için özel kast öngörülmüştür. Bu suçun oluşabilmesi için ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları gerekmektedir. Failin amacı ihale şartlarını ve fiyatı etkilemek olmalıdır.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Kanunda yer alan hareketlerin yapılmasıyla hukuka aykırılık kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Zira kanunda özel bir hukuka aykırılık aranmamıştır.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs : Mümkündür. 235/3 b bendi doktrin tarafından özel bir teşebbüs hükmü olarak yorumlanmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/1238 Esas , 2019/718 Karar sayılı dosyasında istenilen sonucun meydana gelmemesi durumunda teşebbüse hükmedileceği kararı verilmiştir :
‘‘İhale komisyonunun yaptığı değerlendirme neticesinde en avantajlı teklifin katılan...’ın temsil ettiği Dinçer Çalışkan-Kartal İnşaat firmasına ait olması nedeniyle ihalenin bu firma tarafından kazanıldığı, bu nedenle sanıkların tüm çabalarının sonucun meydana gelmesine tesir etmediği ve eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünün gerekeceği…’’
*İştirak : 1. görüş: Kanunda belirtilen tüm hareketler için , herkes suçun faili olabilir. Bu nedenle özel bir durum söz konusu değildir.
2. görüş: Bazı hareket biçimleri sadece kamu görevlilerince yapılabildiği için suça ancak azmettiren veya yardım eden olarak katılmak mümkündür. Bu suçta dolaylı faillik ise mümkün değildir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2020/5778 Esas , 2021/2645 Karar sayılı dosyasında ihaleye fesat karıştırma suçu özgü suç olarak kabul edildiğinden bu suça şartları taşımayan kişinin dolaylı fail olarak katılabilmesi mümkün değildir :
‘‘…söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan…’’
*İçtima : Aynı suç işleme kararı icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suç oluşur ve TCK 43/1 de düzenlenen müteselsil suç hükümleri uygulanır.
İcra İflas Kanununun 345/b maddesine göre ; Bu Kanuna göre yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir . Bu madde ÖZEL HÜKÜM olduğundan bu surette ihaleye fesat karıştırma suçu işlendiğinde TCK 235 değil İİK 345/b’den ceza verilir.
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA , YAPTIRIM
5235 sayılı kanunun 14.maddesi gereği mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. İhaleye fesat karıştırma suçunda fail üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu nedenle suç , asliye ceza mahkemesinin görev alanına girmektedir
242.madde gereği ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
ÖZEL SORUŞTURMA USULÜ
Kamu görevlilerine karşı soruşturma açılabilmesi için özel bir soruşturma şartı vardır. Bu şart 4483 sayılı kanun gereği izindir. Bu kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için ilgili makamlardan izin alınması gerekmektedir. Ancak 3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet Ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17.maddesinde özel bir düzenleme daha bulunmaktadır. Buna göre ‘’ Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.’’
Bu suçlardan dolayı yapılacak ihbar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına yapılır. Bu durumda Cumhuriyet Savcısı doğrudan soruşturmaya başlayabilir. Ayrıca Cumhuriyet Savcısının yetkili amirine ve 3628 sayılı kanunun 8.maddesinde yer alan mercilere haber vermek zorundadır. Akabinde Cumhuriyet Savcısı soruşturmaya başladığında ihbarı doğrulayan emareler bulduğu takdirde şüpheliden, haksız edinilen malın kaçırıldığı yolunda delil ve emare elde edildiği takdirde şüphelinin ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları ile gelini ve damadından mal bildiriminde bulunmalarını ister.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNUN CEZASI NE KADARDIR ?
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıdır. Suçun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise (cebir ve tehdit kullanılmak suretiyle işlenen hariç) fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
242.madde gereği ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNDAN CEZA ALAN BİR KİŞİ HAPSE GİRER Mİ ?
Hakim sanık hakkında hapis cezasına hükmetmişse kesinleşmiş olan hapis cezalarının ne kadar yatarının olduğunun tespiti noktasında İnfaz Hukukunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir. İnfaz Hukuku sık değişen bir hukuk dalı olduğundan kararın kesinleştiği tarih önem taşımaktadır. Kesinleşme tarihinde yürürlükte bulunan kurallar uygulama alanı bulacaktır. Yine sanık hakkında hükmedilen cezanın ne kadar yatarının olduğu belirlenirken bu suçun sanık açısından mükerrer suç olup olmadığı , suçun işlendiği tarihte sanığın kaç yaşında olduğu , sanığın eğitim durumları gibi hususlar önemli olmaktadır. Bu konu hakkında detaylı bilgi almak için uzman bir avukat ile iletişime geçmeniz tavsiye edilir .
Stajyer Avukat Sema Nur Deveci
Avukat Hüseyin Acar
Reşit Hukuk & Danışmanlık
