GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU
Uluslararası suçlar içerisinde yer alan göçmen kaçakçılığı suçu Türk Ceza Kanununun 79. maddesinde düzenlenmiştir. Maddî menfaat sağlamak amacıyla, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler. Bu suç neticesinde hayatını kaybeden insanların sayısı oldukça fazladır. Bu nedenle söz konusu fiiller kanunda suç olarak düzenlenmiştir.
SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Göçmen kaçakçılığı suçunda, suçla korunan hukuksal değer göçmenlerin malvarlığı ve vücut bütünlükleridir. Ayrıca Kamu düzeni de bu suçla korunan hukuksal değerlerdendir. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında göçmen kaçakçılığı suçunda suçla korunan hukuksal değer şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Bu suç ile, korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik taşır. Bir taraftan mağdur veya mağdurların malvarlığı ve vücut bütünlükleri korunurken, diğer taraftan kamu düzeni, kamu ekonomisi ve uluslararası toplum düzeni, insan haysiyetinin dokunulmazlığı ve kişi hürriyeti korunmaktadır.’’
SUÇUN KONUSU
Suçun konusu, suça konu hareketin yöneldiği şeydir. Söz konusu suçta suçun konusu bazı hareketlerde insanlar (Türk vatandaşı ya da yabancı), bazı hareketlerde ise sadece yabancılardır.
İlk hareket olan yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamakta suçun konusunu yabancılar oluşturmaktadır.
İkinci hareket Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamakta ise suçun konusunu hem Türk vatandaşları hem de yabancılar oluşturmaktadır.
Göçmen kaçakçılığı suçunda, suçun konusu Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2020/1106 Esas , 2020/6599 Karar sayılı dosyasında şu şekilde düzenlenmiştir:
‘‘….suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide "İmkân sağlama" ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, "İmkân sağlama" kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır.
"Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama" seçimlik hareketinde ise; suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle.) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, "Yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareket değil, "Göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. "Ülkede kalmaya imkân sağlama", başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlamaya yöneliktir.’’
FAİL VE MAĞDUR
Fail açısından bir özellik söz konusu değildir. Herkes fail olabilir. Fail ile yarar sağlayan kişinin aynı kişi olması şart değildir. Ancak suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi durumunda cezada artırım yapılmaktadır. Bu durum Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/32279 Esas , 2021/29001 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Sanığın atılı göçmen kaçakçılığı suçunu birden fazla kişiyle birlikte işlediğinin kabulü karşısında suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 7196 sayılı Kanunun 56. maddesiyle değişik TCK’nın 79/3. maddesi uyarınca sanığın cezasında arttırım uygulanması gerektiği gözetilmemiş,…’’
MADDİ UNSUR
Göçmen kaçakçılığı suçunun oluşabilmesi için failin maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; bir yabancıyı ülkeye sokması veya ülkede kalmasına imkan sağlaması, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlaması gerekmektedir.
Maddede ‘‘ülke’’olarak belirtilen yer Türkiye’dir. Başka ülkenin sınırları içerisinde gerçekleşen bu hareketler Türk Ceza Kanununun 79.maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmayacaktır. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında bu yönde karar verilmiştir:
‘‘Türkiye ülkesi, Türk topraklarından (kara ülkesi), nehir, göl, içdeniz liman gibi iç sulardan, kara sulardan (deniz ülkesi), ve bunların üzerinde bulunan hava tabakasından (hava ülkesi) oluşur. Farazi anlamda ülkeyi oluşturan yerler, göçmen kaçakçılığı anlamında ülke sayılmayacak, buraya yabancının getirilmesi ile suç oluşmayacaktır.’’
Her ne kadar maddi menfaatin manevi unsur olarak kabul edilmesi gerekmekteyse de Yargıtay vermiş olduğu bir kararda maddi menfaati maddi unsur altında ele almıştır. Nitekim Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2020/1106 Esas , 2020/6599 Karar sayılı dosyası bu yöndedir:
‘‘TCK'nın 79. maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenirken bu suçun oluşabilmesi için maddi menfaati bir unsur olarak kabul etmiştir. Olayımızda sanıkların normal taksi ücreti haricinde ekstra bir ücret aldıklarına dair delil olmaması, göçmenleri yurt dışına çıkarma hususunda anlaşan Mahmut adlı kişiyle daha önceden fikir ve irade birliği olduğunun ispatlanamaması, daha önce göçmen kaçakçılığını ihbar etmiş olması ve Türkiye'de bir çok Suriyelinin yaşıyor olması da göz önüne alınarak aldıkları yolcuların göçmen olduğuna bildiklerine dair dosya kapsamında da bir delil bulunmadığı görülmektedir.’’
Göçmen kaçakçılığı suçunun hareketleri şu şekildedir:
1.Yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokmak : Bu hareket Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Göçmen kaçakçılığında maddi unsur olarak belirlenen ülkeye sokmak, Pasaport Kanunu hükümlerine göre, elinde giriş için gerekli (pasaport ve pasaport yerine geçen ve bunlara ilaveten vize gibi alınması gereken) belge olmadan ve/veya ülkeye giriş için açılmış bulunan kapılar kullanmadan bir başkasını ülkeye dâhil etmek, almak, getirmek hususlarım ifade eder.’’
2.Yasal olmayan yollardan bir yabancının ülkede kalmasına imkan sağlamak: Bu hareket Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Suçun diğer bir öğesi de Ülkede kalmasına imkân sağlamaktır, usulüne uygun olarak ülkeye girmeyenler için ya da ülkeye mevzuata uygun olarak girmiş olup, ülkede kalma için gerekli izinler alınmadan, çalışma veya ikamet tezkeresi bulunmadan, ülkeden sınır dışı edilmemelerini sağlamak için kaçak göçmenlere yönelik yapılan her türlü faaliyeti kapsamaktadır. Yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili makamlarca karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak için örneğin, yasal olmayan yollardan oturma izni, kimlik vb. belgelerin temin edilmesi, göçmenlerin yakalanmamaları için saklanma veya barınmalarının temin edilmesi, iş verilmesi diğer koşulların da varlığı halinde bu suçu oluşturabilecektir.’’
3. Yasal olmayan yollardan Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamak: Söz konusu hareket, neticenin (kişinin yurt dışına çıkarılması) gerçekleşmesini sağlayacak her türlü şekilde gerçekleştirilebilir. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/116 Esas , 2020/279 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘…yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır. Göçmen kaçakçılığı suçunda "Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama" hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide "imkân sağlama" ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, "imkân sağlama" kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır.’’
Bu hareket Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Çıkmaya imkân sağlamak da bir Türk veya yabancının Pasaport Kanunu hükümlerine göre elinde çıkış için belge olmadan veya ülkeden çıkış için açılmış bulunan kapılar kullanılmadan veya Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi veya CMK hükümlerine göre ülkeden çıkması yasaklanan bir kimseyi ülke dışına çıkarmaktır. Örneğin, göçmenlerin tekneye bindikleri sırada veya Meriç Nehrine yakın bir noktada, tıra kaçak olarak bineceği gümrük sahasında veya bindiği gemi henüz hareket etmeden yakalanması şeklinde gerçekleşen eylemler atılı suçu oluşturacaktır.’’
Bu suçun oluşması için, suça konu göçmenlerin herhangi bir zarar görmeleri, ölmeleri, yaralanmaları, fiziksel acı çekmeleri gerekli değildir. Bu nedenle anılan suç, bir zarar suçu değil, soyut tehlike suçu görünümündedir. Ancak söz konusu yaralanmanın, ölümün gerçekleşmesi durumunda fail ayrıca söz konusu suçlardan cezalandırılır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/4661 Esas , 2021/15058 Karar sayılı dosyasında göçmen kaçakçılığı suçu faillerinin ölüm ve yaralanmalardan sorumlu tutulabilmesinin şartları şu şekilde açıklanmıştır:
‘‘Göçmen kaçakçılığı suçunu işleyenlerin olası kastla gerçekleşen ölüm ve yaralanmalardan da sorumlu tutulabilmeleri için, eylemlerinin ölüm sonucu bakımından illi bir değer taşıyıp taşımadığının ve ölüm sonucunun objektif olarak isnat edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Aksi bir düşünce TCK’nin 79/1. maddesinde düzenlenen ve seçimlik hareketler öngören göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine fail veya şerik olarak katılan herkesin kayıtsız şartsız gerçekleşen ölümlerden olası kastla sorumlu tutulması sonucunu doğurur. Bu sonuç kanaatimizce mümkün değildir. Somut olayda, sanıklar ... ve ...’ın olası kastla gerçekleşen öldürme suçlarından sorumlu tutulmaması, hukuki durumlarının dosya içeriğindeki delillere göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.’’
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2020/4403 Esas , 2021/14775 Karar sayılı dosyasında gerçekleşen ölüm ve yaralanma olaylarında manevi unsurun belirlenme meselesi şu şekilde açıklanmıştır:
Göçmen kaçakçılığı suçunun bu davadaki şekli ile işleniş biçimine göre faillerden herhangi birine “adam öldürme suçunu yükleyebilmek için failin, hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyor ve istiyor olması gerekecek olup, işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı sonuçlar doğurabileceğini öngörüyor ve fakat buna rağmen muhtemel sonucu kabullenip fiili işliyor ise bu defa eylemdeki kasıt “olası kasta” dönüşecektir.
MANEVİ UNSUR
Söz konusu suç özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, maddi yarar elde elde amacıdır. Bu husus Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında şu şekilde ifade edilmiştir:
‘‘Suçun manevî unsuru, fiilin ‘Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla’ işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çabalayan insanlardır.’’
NİTELİKLİ HALLER
Göçmen kaçakçılığı suçunun 4 tane nitelikli hali vardır. Bunlar :
1.Suçun, mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması durumunda verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
2.Suçun, mağdurların onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
3.Suçun, birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar artırılır.
4.Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs: Bu suça teşebbüs mümkündür. Ancak kanundaki özel hüküm gereğince suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması durumunda dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
*İştirak: Bu suça iştirak mümkündür. Bu kişiler azmettiren , yardım eden , müşterek fail olarak ortaya çıkabilir. Genel hükümlere göre sorun çözülür.
*İçtima: Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda müteselsil suç hükümleri uygulanır.
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA , YAPTIRIM
5235 sayılı kanunun 14.maddesi gereği mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. Göçmen kaçakçılığı suçu asliye ceza mahkemesinin görev alanına girmektedir.
Göçmen kaçakçılığı suçu şikayete tabi bir suç değildir. Dolayısıyla resen soruşturulur.
Göçmen kaçakçılığı suçunda fail, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak bazı kriterler mevcuttur. Bu husus Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2021/29164 Esas , 2021/22191 Karar sayılı dosyasında şu şekilde açıklanmıştır :
‘‘Temel cezanın belirlenmesinde, suçun işleniş biçimi, failin kasta dayalı kusurunun yoğunluğu, olayın meydana geliş şekliyle göçmen sayısı dikkate alınarak teşdiden uygulama yapılması gerekirken…’’
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNDAN CEZA ALAN BİR KİŞİ HAPSE GİRER Mİ ?
Hakim sanık hakkında hapis cezasına hükmetmişse kesinleşmiş olan hapis cezalarının ne kadar yatarının olduğunun tespiti noktasında İnfaz Hukukunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir. İnfaz Hukuku sık değişen bir hukuk dalı olduğundan kararın kesinleştiği tarih önem taşımaktadır. Kesinleşme tarihinde yürürlükte bulunan kurallar uygulama alanı bulacaktır. Yine sanık hakkında hükmedilen cezanın ne kadar yatarının olduğu belirlenirken bu suçun sanık açısından mükerrer suç olup olmadığı , suçun işlendiği tarihte sanığın kaç yaşında olduğu , sanığın eğitim durumları gibi hususlar önemli olmaktadır. Bu konu hakkında detaylı bilgi almak için uzman bir avukat ile iletişime geçmeniz tavsiye edilir .
Stajyer Avukat Sema Nur Deveci Ustundağ
Avukat Hüseyin Acar
Reşit Hukuk&Danışmanlık
